منازعات الصفقات العمومية في الجزائر
بقلم ذ عمار بوضياف
دكتور في القانون رئيس المجلس العلمي كلية الحقوق والعلوم السياسية جامعة تبسة الجزائر
تحت عدد: 95
مقدمة
لما كان للصفقات العمومية صلة بالمال العام وحقوق الخزينة العامة من جهة، وأنّها ترتب حقوق والتزامات لأطرافها من جهة ثانية، فإنّها لا شك تثير منازعات إن على مستوى الإبرام أو أثناء التنفيذ حين تصطدم مصلحة الإدارة مع المتعامل المتعاقد. وهو ما يفرض وضع نظام قانوني متكامل لفض هذه المنازعات.
وجدير بالإشارة أنّ الصفقة العمومية وبالنّظر لطابعها التنموي، كونها تتعلّق بمشاريع الدولة أو الإدارة المحلية أو الإدارة المرفقية، وجب أن يتبع بشأن منازعاتها طرقا خاصة وأحكام مميّزة تتسم بالسرعة حتى لا يتعطل المشروع العام، ويطول تواصل وامتداد النزاع، بما يؤثر سلبا على مبدأ الاستمرارية، وبما يلحق الضرر بجمهور المنتفعين من خدمات المرفق العام. وبما يعطل في النهاية تنفيذ المخططات التنموية.
والدارس للنظام القانوني لمنازعات الصفقات العمومية في الجزائر يجدها قد توزعت بين النص العام ممثلا في القانون 08-09 المؤرخ في 25 فبراير 2008 المتضمن قانون الإجراءات المدنية والإدارية من جهة، وبين النص الخاص ممثلا في المرسوم الرئاسي 10 -236 المؤرخ في 7 أكتوبر 2010 المعدل والمتمم المتضمن تنظيم الصفقات العمومية. ومن هنا تطرح الإشكالية هل وفق المشرع الجزائري في صياغة وضبط قواعد منازعات الصفقات العمومية بين النص الخاص وبين النص الإجرائي العام ؟.وهل ضبط آليات حسم منازعات الصفقات العمومية بطريق التحكيم تفاديا لعرضها على القضاء بما ينجم عن ذلك من وقت طويل؟. وهل من الأفضل أن تصاغ الأحكام المتعلقة بفض منازعات الصفقات العمومية في النص الخاص،أم لا مانع من أن تحكم وتضبط بالنص الإجرائي العام أي قانون الإجراءات المدنية والإدارية؟
هذا ما سنحاول الإجابة عن ذلك من خلال المباحث التالية:
المبحث الأول:المنازعات الناتجة عن الإبرام.
المبحث الثاني:المنازعات الناتجة عن التنفيذ.
المبحث الثالث:تصنيف منازعات الصفقات العمومية.
المبحث الرابع:التحكيم في مجال الصفقات العمومية وإشكالية المعيار العضوي
المبحث الأول:
المنازعات الناتجة عن الإبرام.
بالجمع بين القواعد والأحكام المقررة في كل من المرسوم الرئاسي المتعلق بالصفقات العمومية وقانون الإجراءات المدنية والإدارية ، يمكن تقسيم منازعات الصفقات العمومية الناتجة عن مرحلة الإبرام إلى قسمين. منازعات ترفع أمام لجنة الصفقات المعنية. ومنازعات تعرض على القضاء الإداري.
أولا: المنازعة أمام لجنة الصفقات العمومية المعنية.
فرض المرسوم الرئاسي إجراء إعلان المنح المؤقت للصفقة. وهو عبارة عن إعلان تلتزم الإدارة المعنية بنشره في الجرائد اليومية بمقتضاه تتولى إخبار الجمهور من المعنيين وغير المعنيين بنتيجة الانتقاء والنقاط التي حصل عليها المتعهّد الفائز. وهذا من باب إضفاء شفافية أكثر على الصفقات العمومية . [1]
ونؤكد أنّ من بين أهم القواعد المكرسة لمبدأ الشفافية في مجال الصفقات العمومية هو حكم المادة 49 الفقرة 2 من المرسوم الرئاسي التي أوجبت نشر اعلان المنح المؤقت. والمادة 114 من ذات المرسوم الرئاسي والتي كرست حق الطعن الناتج عن المنح المؤقت كإجراء أولى يخوّل الجهات المعنية ممارسة رقابتها قبل إبرام الصفقة العمومية.
وبهذا الإجراء الجديد مكن المشرّع المتعهّدين المعنيين والّذين قدموا عطاءاتهم من رفع تظلّم أمام لجنة الصفقات المعنية خلال 10 أيام من نشر إعلان المنح المؤقّت لتمارس هذه الأخيرة رقابتها قبل توقيع الصفقة من جانب الجهة المختصة. وتصدر رأيها في الطعن.
وبذلك كفل المشرّع حقوق المتعهدين وأجبر الإدارة على العمل في إطار الشرعية والوضوح بما يكفل مبدأ المساواة بين المتنافسين ويبعد الإدارة عن كل شبهة للتحيز لطرف متنافس أو آخر. وتتولى لجنة الصفقات المعنية سواء البلدية أو الولائية أو الخاصة بالهيئة الوطنية المستقلة أو الوزارية أو الوطنية حسب الحال دراسة الطعن المرفوع أمامها. وعلى من رفع الطعن إثبات وجه خرق القانون أو التنظيم أو صورة التمييز بين المتنافسين. [2]
ومن المؤكد أنّ لجان الصفقات المختلفة بحكم تركيبتها البشرية المتميّزة تستطيع الحسم في التظلم المرفوع أمامها.وتصدر لجنة الصفقات المعنية رأيها خلال 15 يوم من انتهاء الأجل المحدّد لرفع التظلّم طبقا للمادة 114 من المرسوم الرئاسي. ويبلغ هذا القرار للمتظلّم أو الطاعن والمصلحة المتعاقدة.
وحسنا فعل المشرع حين مكن الطرف المعني من رفع الأمر إلى اللجنة المختصة لدراسته.لأن هذا الإجراء يتماشى والقواعد المقررة في القانون 06-01 المؤرخ في 20 فبراير 2006 المتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته خاصة المادة 9 منه. كما أن عرض الأمر على لجنة الصفقات يخدم سرعة البت في المنازعة خاصة وأن اللجنة التي ستفصل في الطعن مقيدة من حيث المدة.
ثانيا: منازعات الإبرام أمام القضاء الإستعجالي الإداري.
لعله من بين القواعد الإجرائية الجديدة التي حملها القانون 08/09 المؤرخ في 25 فبراير 2008 المتضمن قانون الإجراءات المدنية والإدارية أنه خصص مادتين لمنازعات الصفقات أثناء مرحلة الإبرام.
فالمادة 946 من القانون المذكور أجازت للطرف المعني صاحب المصلحة رفع دعوى أمام المحكمة الإدارية في حال إخلال أحد الإدارات المتعاقدة بقواعد الإشهار والمنافسة. وكذلك يجوز للوالي رفع ذات الدعوى إن تعلق الأمر بمؤسسة محلية.
وفي هذه الحالة يمكن للمحكمة الإدارية أن تأمر الإدارة المتسببة في الإخلال بالامتثال والتقيد بالنصوص الجاري بها العمل ضمن أجل تحدده المحكمة. ويمكن لها أن تأمر بدفع غرامة تهديدية تسري من تاريخ انقضاء الأجل الممنوح .كما يمكنها أن تأمر بتأجيل إمضاء العقد إلى غاية إتمام الإجراءات . وتفصل المحكمة الإدارية في الدعوى المعروضة عليها في مدة لا تتجاوز 20 يوما ابتداءا من تاريخ رفعها. بما يؤكد الطابع الإستعجالي للمنازعة.
المبحث الثاني:
المنازعات الناتجة عن التنفيذ.
بدراسة أحكام المرسوم الرئاسي المتعلق بالصفقات العمومية نستنتج أن المشرع تبنى أولا فكرة الحل الودي للنزاع وتفادي المنازعة القضائية.كما فتح سبيل اللجوء للجنة الوطنية للصفقات.نبين في المطلبين التاليين:
المطلب الأول: تبني مبدأ الحل الودي للنزاع.
المطلب الثاني:إحالة الطعن للجنة الوطنية.
المطلب الأول
تبني مبدأ الحل الودي للنزاع
نصت المادة 115 من المرسوم الرئاسي 10-236: "تسوى النّزاعات التي تطرأ عن تنفيذ الصفقة في إطار الأحكام التشريعية و التنظيمية المعمول بها.
غير أنّه يجب على المصلحة المتعاقدة دون المساس بتطبيق هذه الأحكام أن تبحث عن حل ودّي للنّزاعات التي تطرأ عند تنفيذ صفقاتها كلما سمح هذا الحل بما يأتي:
- إيجاد التوازن للتكاليف المترتبة على كل طرف من الطرفين.
- التوصل إلى أسرع انجاز لموضوع الصفقة.
- الحصول على تسوية نهائية أسرع وبأقل تكلفة..." .
يبدو واضحا من هذا النّص أنّ المرسوم الرئاسي أرسى قاعدة الحل الودي للنّزاع الناتج عن التنفيذ. وهذا تفاديا للنّزاع القضائي الّذي يكلّف أطرافه طول الإجراءات وطول الانتظار. فإذا ما تمّ الاتفاق على حل النّزاع وديا يتولّى الوزير المعني أو مسؤول الهيئة الوطنية المستقلة أو الوالي أو رئيس المجلس الشعبي البلدي إصدار مقرّر يثبت فيه هذا الاتفاق ويبين طبيعة الالتزامات الجديدة.
وحسنا فعل المشرّع الجزائري حينما تبنى مبدأ الحسم الودي لمنازعات الصفقات العمومية في مرحلة التنفيذ حتى لا تتعطّل المشاريع العمومية، وحتى يمكن أطراف النّزاع من إيجاد حل يناسبهم يضعون به حدا لمنازعة طرأت أثناء التنفيذ، ويتمّ بهذا الحسم في أمر المنازعة مواصلة التنفيذ بما يضمن في النّهاية استلام المشروع في آجاله. وهو ما يتماشى وهدف خطة الصفقات العمومية في القطاعات المختلفة للدولة. [3]
من أجل ذلك جاءت المادة 102 معلنة عن ضوابط الحل الودي وحدوده وأحكامه فنصت على أن الحل الودي يجب أن يراعى فيه ما يلي:
1-أن تحترم الإدارة المعنية التشريع والتنظيم الجاري به العمل وأن لا تخالفه:
فكل اتفاق لحسم نزاع ودي يتعارض مع أحكام التشريع أو التنظيم يقع باطلا ولا يرتب أي أثر بالنسبة لأطرافه.
2- الحرص على إيجاد التوازن في تحمل التكاليف بين الطرفين المتعاقدين:
قد تظهر أثناء التنفيذ ظروف تفرض على المتعامل المتعاقد تحمل نفقات أكثر فحين المطالبة بها يجب على الإدارة المعنية أن تأخذ بعين الاعتبار هذه الظروف الجديدة وتنصف المتعامل المتعاقد وتحاول أن تحسم الأمر وديا دون أن ترهقه باللجوء للقضاء للمطالبة بحقه في التوازن المالي مثلا. أو أن تنكر عليه هذا الحقّ خاصة وأنّ نص المادة 102 في غاية من الوضوح فهو يبيح صراحة للإدارة المعنية حق إعادة النظر في أسعار الصفقة وفقا للظروف الجديدة تحت عنوان إيجاد التوازن المالي للتكاليف المترتبة في ذمّة كل طرف في الرابطة العقدية.
3- التوصل إلى إسراع انجاز لموضوع الصفقة:
ألحّ المشرّع الجزائري في المادة 115 على ضرورة إعطاء عامل الزمن في الصفقة الأهمية التي تليق به. وهذا الأمر يفرض لا شك الحسم الودي للنّزاع الّذي يثور أثناء التنفيذ. فكلما تم التوصل إلى حل ودي وضبط الاتفاق في وثائق رسمية كان ذالك أنفع بالنسبة لزمن تنفيذ العمل موضوع الصفقة.
4- البحث عن تسوية نهائية في أسرع وقت وبأقل تكلفة: نظرا للأهمية الكبرى لمعيار الزمن في تنفيذ العمل موضوع الصفقات العمومية. وحتى لا يتسبّب النزاع الناتج عن التنفيذ في زعزعة استمرارية الصفقة فرض المشرع البحث عن حل ودي في أسرع وقت بما يكفل ضمان مواصلة العمل وتنفيذ موضوع الصفقة في آجالها المحدّدة في العقد.
وإذا لم يحدث الاتفاق بين طرفي النزاع وحسمه وديا فانّ المشرّع كفّل للمتعامل المتعاقد أحقية اللّجوء للقضاء.
المطلب الثاني
الطعن أمام اللجنة الوطنية وحق اللجوء للقضاء:
جاء في المادة 115 من المرسوم الرئاسي 10-236: "يمكن المتعامل المتعاقد أن يرفع طعنا قبل كل مقاضاة أمام العدالة أمام اللجنة الوطنية للصفقات المختصة التي تصدر مقررا في هذا الشأن خلال 30 يوما ابتداءا من تاريخ إيداع الطعن."
يتعين علينا تسجيل الغموض الكبير الّذي يكتنف نص المادة 115 من المرسوم[4] فالنّص وردت فيه العبارة التالية: "يمكن المتعامل المتعاقد أن يرفع طعنا قبل كل مقاضاة" وعبارة "يمكن "تفيد الجواز لا الوجوب. بما يعني أنّ إجراء الطعن أمام اللّجنة الوطنية للصفقات صار اختياريا. وهو ما يوصلنا إلى نتيجة أنّه بإمكان المتعامل المتعاقد أن يتجاوز إجراء التظلّم ويرفع دعواه أمام الجهة القضائية المختصة.
غير أنّ ذات الفقرة من نفس المادة جاء فيها "قبل كل مقاضاة أمام العدالة"، بما يفيد الإلزام وأنّه قبل اللّجوء للقضاء وجب رفع تظلّم أمام اللّجنة الوطنية للصفقات العمومية.
وإذا كان قانون الإجراءات المدنية والإدارية بموجب المادة 830 منه قد جعل التظلم إجراءا جوازيا حتى بالنسبة لدعوى الإلغاء الموجهة ضد قرار صادر عن سلطة مركزية،[5] فإننا نميل في تفسير المادة 115 من المرسوم الرئاسي 10-236 إلى اعتبار إجراء الطعن إجراءا جوازيا لا وجوبيا وحجتنا في ذلك أن المادة استعملت عبارة "يمكن" وهذه الأخيرة لا تقبل أكثر من تفسير واحد.
وبفرض الطعن أمام اللجنة الوطنية للصفقات يكون المشرّع الجزائري قد خصّ منازعات الصفقات العمومية بأحكام خاصة وإجراءات مميزة. وإذا لم يجد النزاع حلا له على مستوى اللجنة الوطنية للصفقات، فانّه بإمكان المتعامل المتعاقد رفع دعواه أمام الجهة القضائية المختصة.
وكان أفضل لو أسند المشرّع ولاية الفصل في النّزاعات الناتجة عن التنفيذ للجان الصفقات الأخرى وزارية و ولائية وبلدية حسب طبيعة الصفقة بما يخفّف من الطابع المركزي.
ومهما يكن من أمر فالنّص المذكور يحتاج إلى إعادة صياغة بما يبعث فيه الوضوح خاصة والأمر يتعلّق بإجراء وهذا الأخير له من الأهمية الكبيرة على صعيد العمل القضائي و أن إغفاله يؤدي إلى رفض الدعوى.
- مزايا عرض النزاع قبل المرحلة القضائية على اللجنة الوطنية للصفقات:
ينجم عن رفع الطعن أمام اللجنة الوطنية للصفقات المعنية حسب الحال لجنة صفقات الأشغال أو لجنة صفقات اللوازم أو الخدمات أو الدراسات تحقيق جملة من المزايا بالنسبة للمتعامل المتعاقد أهمها:
1/ فمن حيث الوقت المخصص للفصل في المنازعة أو الطعن من جانب اللجنة الوطنية المختصة لا يعد كبيرا. فقد فرض المشرّع على اللّجنة الوطنية للصفقات أن تحسم في النّزاع المعروض عليها خلال مدّة 30 يوما بدءا من إيداع التظلّم أو الطعن. وهو ما يعني أنّ المشرّع حاول بهذا القيد الزمني أن يلزم اللّجنة الوطنية بضرورة عقد اجتماعاتها لمعرفة مصير الطعن وعما إذا كانت ستصل إلى حل يرضي المتعامل المتعاقد، أو أن يدخل النّزاع في مرحلة جديدة هي مرحلة التقاضي بعد أن استجاب المدعي لمضمون المادة 115 من المرسوم ورفع طعنه أمام اللّجنة الوطنية للصفقات.
2/ تحتوي اللجان الوطنية للصفقات في تركيبتها من الناحية البشرية على ممثلين من أغلب الوزارات أو القطاعات. ونتيجة لذلك فإنّ النّزاع أحيل على هيئة متخصصة تضمّ كفاءات ذات مؤهلات عالية وخبرة واسعة، ومن الراجح أن يجد النّزاع حلا له على يد هذه اللّجنة المتخصصة.
ولقد أحسن المشرّع الجزائري عندما ألزم الإدارة المتعاقدة بموجب الفقرة الأخيرة من المادة 115 بالتقيّد بالنتيجة الّتي وصلت إليها اللجنة الوطنية للصفقات بقولها: "يسري هذا المقرر على المصلحة المتعاقدة بغض النّظر عن غياب تأشيرة هيئة الرقابة الخارجية القبلية حسب الشروط المحددة في أحكام المرسوم التنفيذي رقم 91-314 المؤرخ في 7 سبتمبر 1991 المتعلق بإجراء تسخير الآمرين بالصرف للمحاسبين العموميين". وهو ما يضفي على قرار اللّجنة الوطنية للصفقات حجية النّفاذ تجاه الإدارات المعنية. وهذا أمر طبيعي بحكم موقع اللّجنة الوطنية للصفقات وبحكم طاقمها البشري ورئاستها التي تعود لوزير المالية. وكذلك بحكم مهامها المتنوعة خاصة في مجال الرقابة. فلا غرابة أن يكون قرارها ملزما لجميع الإدارات.
ومن المفيد الإشارة أنّ المادة الثانية من المرسوم الرئاسي حين أقحمت المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري عندما تمول كليا أو جزئيا من ميزانية الدولة واعتبرت عقودها بمثابة صفقات عمومية. وحين أقحمت المؤسسات العمومية الاقتصادية، فانّ السؤال الّذي يمكن إثارته هو مدى توافق المادة 2 المذكورة مع المادة 800 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية .
فالمادة 800 ورد فيها بصريح النص نوعا أو صنفا واحدا من المؤسسات هي المؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري دون سواها. بينما المادة 2 من المرسوم الرئاسي 10-236 ورد فيها عديد المؤسسات العمومية. فإلى جانب المؤسسات الإدارية، ذكر النص المؤسسات العمومية الخصوصية ذات الطابع العلمي والتكنولوجي، وأيضا المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي والثقافي والمهني، و المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي والتقني. وذكر النص مراكز البحث، بل امتد الأمر ليشمل المؤسسات العمومية ذات الطابع التجاري والصناعي. وألزمت المادة 2 من المرسوم الرئاسي المؤسسات العمومية الاقتصادية أن تعتمد الأحكام المقررة في تنظيم الصفقات العمومية.
وهذا الأمر يطرح من وجهة نظرنا إشكالية كبيرة في مجال الاختصاص النوعي. ويكفي أن نضرب المثال التالي:
لو كنا بصدد صفقة اقتناء تجهيزات علمية تخص مخبر في الجامعة. أطراف الصفقة الجامعة من جهة والمتعامل المتعاقد من جهة أخرى.الجامعة طبقا لنصها التأسيسي مؤسسة عمومية ذات طابع علمي وثقافي ومهني. إذا نشب نزاع أثناء مرحلة التنفيذ فهل يمكن للقضاء الإداري قبول هذه الدعوى أي المحكمة الإدارية؟
أعتقد أن القاضي الإداري في مجال قواعد الاختصاص النوعي سلطته مقيدة ولا يجوز له من وجهة نظرنا أن يتجاوز نص المادة 800 والتي جاء فيها ذكر المؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري والجامعة ليست مؤسسة عمومية ذات طابع إداري، بل هي مؤسسة عمومية ذات طابع علمي وثقافي ومهني. وهو ما يؤدي بالنتيجة إلى ضرورة تعديل المادة 800 بما ينسجم والمادة 2 من تنظيم الصفقات العمومية. [6]
غير أنّنا وإن كنا من جهة لا نرى مانعا في فرض إجراء التظلم فيما خص منازعات الصفقات العمومية، غير أننا لا نؤيد مسألة عرض كل الطعون الناتجة عن مرحلة تنفيذ الصفقة أمام لجنة وطنية واحدة. أي كل الطعون الخاصة بصفقة الأشغال أمام لجنة الأشغال. ومثل ذلك بالنسبة لصفقات اقتناء اللوازم أو الخدمات أو الدراسات. من المؤكد أن ذلك سيبعث مركزية شديدة في إحالة كل المنازعات على المستوى التراب الوطني وفي كل القطاعات على لجنة واحدة هي اللّجنة الوطنية للصفقات حسب نوع الصفقة.
وبالرجوع لتطبيقات مجلس الدولة الجزائري نجده قد أصدر قرار بتاريخ 15.06.2004 قضية بغدادي ضد مدير التربية لولاية بشار ملف رقم 012585 فهرس 344 (غير منشور) اعتبر فيه الطّعن أمام اللّجنة المختصة إجراء جوهريا يتوقّف عليه قبول الدعوى شكلا.
ولنفس التوجه ذهب مجلس الدولة في قراره الصادر بتاريخ 17-02-2004- ديوان الترقية والتسيير العقاري لولاية سعيدة ضد والي جعفر فهرس 178 (غير منشور). وبني المجلس قراره على المادة 7 من قانون الإجراءات المدنية.
غير أنّ المرسوم الرئاسي الجديد حين أقحم المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري، لم ينظر إلى طبيعة المؤسسة، بل نظر أكثر لتمويل الصفقة كون أنها ممولة من ميزانية الدولة لا ميزانية القطاع أو المؤسسة. لذا شفع لها هذا الجانب أو هذا المعيار فعدّت حينئذ صفقة عمومية مشمولة بقواعد المرسوم الرئاسي 10-236 وإن تعلق بمؤسسة عمومية صناعية وتجارية.
وطالما عدّت الصفقة المبرمة من قبل المؤسسة العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري صفقة عمومية خاضعة لأحكام المرسوم الرئاسي 10-236 شريطة أن تكون مموّلة من خزينة الدولة. فإنّه يصعب التسليم باختصاص القاضي العادي بالنّظر في منازعاتها، فلا يعقل أن يعرض النّزاع الّذي يثور بين مقاول ومؤسسة عمومية صناعية تجارية حول صفقة تتوافر فيها الشروط المذكورة في المادة 2 من المرسوم الرئاسي 10-236 لاختصاص القاضي المدني أو التجاري. فتعرض على قاضي فرد على مستوى محكمة عادية ابتدائية وهذا بالنظر لما لقانون الصفقات العمومية في طابع إداري محض لا يمكن التشكيك فيه.
وإذا كان من الطبيعي أن يطبّق القاضي المدني قواعد القانون المدني على الخصومات المعروضة عليه حسب الموضوع وطبيعة كل عقد. ومن الطبيعي أيضا أن يطبق القاضي التجاري قواعد القانون التجاري على الخصومات المعروضة عليه حسب الموضوع وطبيعة كل عقد، فانّه من المؤكّد و من غير الطبيعي أن يطبق القاضي العادي مدنيا كان أم تجاريا قواعد الصفقات العمومية والّتي تنطوي على طابع إداري محض لا يرقى إليه شك.
ومهما يكن من أمر يظلّ الاصطدام بين النّصوص واضحا جليا بين مقتضيات المادة 800 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية. وهو نص ذو طابع تشريعي يحتل مكانة أسمى من النّص التنظيمي في هرم النّصوص القانونية، وبيّن أحكام المرسوم الرئاسي 10-236 في مادته الثانية وهو ما يفرض ضرورة التدخّل لحسم هذا الإشكال القانوني والّذي له علاقة بقواعد الاختصاص القضائي وهي من النّظام العام.
أمّا الجهة المختصة فتطبيقا للمعيار العضوي فانّ منازعات الصفقات العمومية تؤول لاختصاص القضاء الإداري ممثلا حاليا في المحاكم الإدارية ولو كانت المصلحة المتعاقدة سلطة مركزية لأنه طبقا للمادة 9 من القانون العضوي 98-02 المتعلق باختصاصات مجلس الدولة وتنظيمه وعمله يتولى هذا الأخير النظر فقط في دعاوى الإلغاء الموجهة ضد القرارات التنظيمية أو الفردية الصادرة عن السلطة الإدارية المركزية والهيئات العمومية الوطنية والمنظمات المهنية الوطنية كما ينظر في دعاوى التفسير وفحص المشروعية بالنسبة للنزاعات التي تؤول إليه. [7]
وعليه أخرج المشرّع الجزائري منازعات الصفقات العمومية من ولاية مجلس الدولة بعنوان قضاء ابتدائي نهائي، حتى ولو كانت المصلحة المتعاقدة سلطة مركزية وزارة أو هيئة وطنية كالمجلس الشعبي الوطني أو مجلس المحاسبة.
غير أنّ مجلس الدولة وتطبيقا للمادة 152 من الدستور يتولّى مهمة الرقابة القضائية المكرسة في المادة 10 و11 من القانون العضوي 98-01 المذكور بما يعني أنّه ينظر في قضايا ومنازعات الصفقات العمومية لكن بعنوان هيئة استئناف أو جهة قضاء درجة ثانية من جهة، أو قضاء نقض من جهة ثانية. فإذا أصدرت المحكمة الإدارية للجزائر العاصمة قرارا ابتدائيا في مجال الصفقات جاز الطعن فيه بالاستئناف أمام مجلس الدولة طبقا للمادة 10 من القانون العضوي 98-01.
وتحمل قواعد قانون الإجراءات المدنية والإدارية أحكاما لا تلائم طبيعة الصفقات العمومية. فالمادة 40 الفقرة الأولى رسمت قواعد الاختصاص الإقليمي في مادة الأشغال العمومية ونصت على أنه يؤول إلى الجهة القضائية التي يقع في دائرة اختصاصها مكان تنفيذ الأشغال. وهذا المعيار منتقد خاصة وأن مكان تنفيذ الأشغال قد يكون واسعا أو ممتدا كما هو الحال بالنّسبة للطرقات بما قد يمسّ اختصاص أكثر من محكمة إدارية واحدة.
وأقرّ المشرّع في نص المادة 39 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية الفقرة الثالثة قاعدة أخرى في مجال الاختصاص الإقليمي تعلقت بكل الصفقات العمومية وبجميع أنواعها بما فيها عقد الأشغال تتمثّل في اختصاص المحكمة الإدارية مكان إبرام العقد أو مكان التنفيذ.
وقاعدة مكان الإبرام هي الأخرى منتقدة أيضا من وجهة نظرنا على أساس أنّ كثير من الصفقات نظرا لطابعها الوطني تبرم في العاصمة مما يؤدي إلى ارتفاع المنازعات المتعلقة بها أمام المحكمة الإدارية بالجزائر.
المبحث الثالث
تصنيف منازعات الصفقات العمومية
يمكن أن تصنف منازعات الصفقات العمومية إمّا تحت عنوان القضاء الكامل أو قضاء الإلغاء.وهو ما سنعالجه فيما يلي:
1-منازعات القضاء الكامل:
ويدخل تحت هذا النوع من القضاء الدعاوى المتعلقة ببطلان العقود والدعاوى المتعلقة بالحصول على مبالغ مالية معيّنة وهي كثيرة جدا، وتكاد أن تطغى على بقية أنواع المنازعات الأخرى[8]والمنازعات المتعلّقة بالمبالغ الناتجة عن الأشغال الإضافية[9]والدعاوى المتعلقة بالفسخ القضائي حين يقبل المتعامل المتعاقد على رفع دعوى الفسخ أمام السلطة القضائية المختصة. والدعاوى المتعلّقة بالتعويض عن الأضرار[10] والدعاوى المتعلقة بتوقيف الأشغال بحجة عدم وجود اعتمادات مالية[11] والدعاوى المتعلّقة بمبالغ الضمان[12] والدعاوى المتعلّقة بمراجعة الأسعار[13] والدعاوى المتعلقة بالفوائد التأخيرية.[14]
2-منازعات قضاء الإلغاء في مجال الصفقات العمومية:
قد تصدر الجهة الإدارية المختصة ( وزارة ولاية بلدية مؤسسة عمومية إدارية مؤسسة عمومية..) قرارا إداريا يتعلّق بصفقة عمومية. فلا يكون للقرار الإداري وجودا بذاته بل له علاقة بالعملية التعاقدية وهذا ما اصطلح عليه فقها بالأعمال المنفصلة. كالقرارات الإدارية المتضمّنة تعليمات موجه للقائم بالتنفيذ. أو القرارات الإدارية المتضمّنة تعديلات في الصفقة وهذه القرارات جميعا اعتبرها الفقه قرارات منفصلة يجوز الطعن فيها استقلالا بالإلغاء.
ويجب على رافع الدعوى أن يثبت العيب الّذي انطوى عليه القرار الإداري مثل مخالفته لقواعد الاختصاص أو مخالفته للإجراءات والأشكال أو عيب السبب وغيرها. [15]
ومن المفيد الإشارة أنّ سلطة قاضي الإلغاء ضيّقة جدا فقبل أن ينطق بإلغاء قرار إداري ما ينبغي أن يسبب قراره بتبيان وجه الخرق في القرار الصادر كأن يشير لمخالفته ركن الاختصاص أو ركن الشكل و الإجراءات وغيره.
المبحث الرابع
التحكيم في مجال الصفقات العمومية
وإشكالية المعيار العضوي.
إن المتتبع لحركة تطور القضاء الإداري في الجزائر خاصة بعد الاستفتاء الدستوري لشهر نوفمبر 1996 يلاحظ أن الدولة ومنذ هذا التاريخ دخلت في مرحلة الازدواجية القضائية، ولازالت تشهدها إلى الآن. حيث تم على شاكلة النظام القضائي الفرنسي فصل جهات القضاء الإداري عن القضاء العادي. [16]
ومن أجل هذا الغرض تم تنصيب مجلس للدولة ومحاكم إدارية ومحكمة لتنازع الاختصاص. وامتدت هذه المرحلة من 1998 وهي الآن في مرحلتها الأخيرة. وبالموازاة قدمت الحكومة مشروعا لقانون الإجراءات المدنية والإدارية، بهدف تكريس فكرة الازدواجية الإجرائية تماشيا مع الازدواجية في الهياكل، ولقي هذا المشروع المصادقة عليه من قبل البرلمان وصدر بموجب القانون 08/09 المؤرخ في 25 فبراير 2008.
- إرساء مبدأ جواز اللجوء للتحكيم:
لعله من أهم الاصلاحات التي جاء بها قانون الإجراءات المدنية والإدارية أنه أجاز ولأول مرة لأشخاص القانون العام اللجوء للتحكيم في الحالات الواردة في الاتفاقيات الدولية أو في مجال الصفقات العمومية. حيث جاء في المادة 975: "لا يجوز للأشخاص المذكورين في المادة 800 أعلاه أن تجري تحكيما إلا في الحالات الواردة في الاتفاقيات الدولية التي صادقت عليها الجزائر وفي مادة الصفقات العمومية."
ويبدو واضحا التحول النوعي الذي طرأ على التشريع في مجال التحكيم، وبالذات بالنسبة للدولة والولاية والبلدية والمؤسسة العمومية الإدارية، والانتقال من مرحلة حظر اللجوء للتحكيم، إلى مرحلة جواز اللجوء إليه. [17] حيث منعت الأشخاص الاعتبارية العامة جميعا في زمن سابق ومرحلة أولى من اللجوء للتحكيم لحسم منازعاتها في مجال الصفقات العمومية. وقنن المنع القاطع باللجوء للتحكيم بموجب المادة 442 من قانون الإجراءات المدنية الملغى والتي جاء فيها: "لا يجوز للدولة ولا للأشخاص الاعتباريين العموميين أن يطلبوا التحكيم." [18]
وهكذا اتخذ قانون الإجراءات المدنية الأول الملغى موقفا عدائيا ومتشددا تجاه آلية التحكيم رغم مزاياها الكثيرة والمتعددة. وحسبنا القول أن التحكيم في منازعات الصفقات، بل وفي غيرها يحقق لنا ما قد لا يحققه القضاء نفسه. ويكفي أن نتوقف عن ثلاثة خصائص يتميز بهما التحكيم:
1/ أن التحكيم يحقق لنا سرعة الفصل في المنازعة الناتجة عن التنفيذ. بينما عرض المنازعة ذاتها أمام القضاء قد يأخذ زمنا طويلا. والانتقال من درجة أولى إلى ثانية، أو من خبرة قضائية إلى خبرة أخرى، وهو ما يجعل عنصر الزمن يمتد ويسبب بالغ الضرر لجميع الأطراف، المصلحة المتعاقدة من جهة، والمتعامل المتعاقد من جهة ثانية، والمنتفع من خدمات المرفق العام من جهة ثالثة وهكذا...
2/ يتسم التحكيم بالسرية التامة، خلافا للقضاء حيث نجد جلساته علنية.
3/ بإمكان المتنازعين في التحكيم اختيار محكميهم، بينما لا يجوز للمتقاضين اختيار قضاتهم.
- تكريس قانون الإجراءات المدنية والإدارية للمعيار العضوي والتعارض مع بعض التنظيمات الخاصة:
بالرجوع لقانون الإجراءات المدنية والإدارية نجده من حيث الأصل كرس المعيار العضوي كأداة لتوزيع الاختصاص بين جهة القضاء العادي والإداري من جهة، وبين جهات القضاء الإداري ذاتها. ومن هنا توزعت قواعد الاختصاص النوعي بين قوانين أساسية تمثلت أساسا في قانون مجلس الدولة الصادر بموجب القانون العضوي 98-01 المؤرخ في 30 مايو 1998 المتضمن اختصاصات مجلس الدولة وتنظيمه وعمله المعدل والمتمم. والقانون 98-02 المؤرخ في 30 مايو 1998 المتضمن المحاكم الإدارية واللذين تضمنا تحديد قواعد اختصاص لكل من مجلس الدولة واختصاص المحاكم الإدارية.
وإذا كان المشرع الجزائري ولأول مرة بعد الاستقلال اعترف للدولة وللولاية وللبلدية وللمؤسسة العمومية ذات الصبغة الإدارية باللجوء للتحكيم بموجب المادة 975 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية فإن الإشكالية المطروحة: إلى أي مدى أثر المعيار العضوي المكرس بموجب المادة 800 على مجال التحكيم في الصفقات العمومية؟
ويتفرع عن هذه الإشكالية الرئيسية العديد من الأسئلة منها: هل المعيار العضوي معيار حاسم في ضبط وتحديد قواعد الاختصاص النوعي؟ وهل اتسم المعيار العضوي بالوضوح بين تنظيم الصفقات من جهة ،وقانون الإجراءات المدنية والإدارية من جهة أخرى؟ وهل يلعب التحكيم دوره كآلية لحسم المنازعات في مجال الصفقات؟
وتعود أهمية طرح هذه الإشكالية أساسا إلى ما يلي:
1- إن منازعات الصفقات العمومية تتميز بالطابع الفني بما يفرض النظر إليها من زاوية خاصة، ويفضل الحسم فيها خارج دائرة القضاء ربحا للوقت.
2- إن طول أمد النزاع في مجال الصفقات العمومية سينجم عنه إلحاق بالغ الضرر بكل الأطراف، المتعامل العمومي، والمتعامل المتعاقد، والخزينة العامة، بل وحتى المنتفع من خدمات المرفق العام، بما يفرض البت في المنازعة في أقرب وقت ممكن.
3- لقد أولت السلطات العمومية حال صدور قانون الإجراءات المدنية والإدارية الأهمية اللازمة لما أصطلح عليه بالقواعد البديلة لحل النزاعات وتتمثل في التحكيم والوساطة والصلح. ولا شك أن هذه الأهمية تزداد درجة أو درجات إن تعلق التحكيم بمجال الصفقات العمومية.
- قواعد الاختصاص النوعي وإشكالية المادة 800 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية والمادة 2 من تنظيم الصفقات العمومية:
نصت المادة الأولى من القانون 98-02 المؤرخ في 30 مايو 1998 على أن: "تنشأ محاكم إدارية كجهات قضائية للقانون العام في المادة الإدارية". كما نصت المادة 800 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية :" المحاكم الإدارية هي جهات الولاية العامة في المنازعات الإدارية.
تختص بالفصل في أول درجة بحكم قابل للاستئناف في جميع القضايا التي تكون الدولة أو الولاية أو البلدية أو إحدى المؤسسات العمومية ذات الصبغة الإدارية طرفا فيها".
يتضح لنا من هذه المادة أن المشرع أطلق الاختصاص النوعي للمحاكم الإدارية فجعلها صاحبة الاختصاص في النظر في كل منازعة إدارية فيما عدا ما استثناه المشرع فأوكل النظر فيه لمجلس الدولة.
وعند مقابلة قواعد الاختصاص النوعي لكل من مجلس الدولة والمحاكم الإدارية يتبين لنا أن اختصاص مجلس الدولة في مجال القضاء الابتدائي والنهائي هو اختصاص مقيد أي يقتصر على نوع محدد من المنازعات المتعلقة بدعاوى الإلغاء أو فحص المشروعية أو التفسير والمرفوعة ضد قرارات السلطات المركزية والهيئات العمومية الوطنية والمنظمات المهنية الوطنية طبقا لمنطوق المادة 9 من القانون 98-01. بينما اختصاص المحاكم الإدارية نوعيا حدد بشكل مطلق وعام فلها أن تنظر في كل منازعة إدارية عدا المنازعات التي أحال المشرع النظر فيها لمجلس الدولة
ولا نتردد في الثناء على ما ذهب إليه المشرع في المادة الأولى من قانون المحاكم الإدارية كونه بهذا الإصلاح في مجال القضاء الإداري ألغى ما سمي بالغرف الإدارية الجهوية والتي كانت تختص بالنظر ابتدائيا في القرارات الصادرة عن الولاة، وعهد اختصاصها للمحاكم الإدارية، وبالتالي عمل على توحيد جهة القضاء الإداري على مستوى البنية القاعدية ممثلة في المحاكم الإدارية فأسند لها اختصاصا واسعا يشمل كل المنازعات الإدارية أيا كانت الجهة الإدارية سواء ولاية أو بلدية أو مؤسسة إدارية. وأخرج فقط من نطاق اختصاصها ما أعترف بالفصل فيه لمجلس الدولة بحسب المادة 9 من القانون العضوي 98-01.
وبهذا الإصلاح يكون المشرع قد أعاد الاعتبار للجهة القضائية الابتدائية ممثلة في المحاكم الإدارية فوسع من قواعد اختصاصها النوعي وألغى الازدواجية في هياكل القضاء الابتدائي المعمول بها منذ 1990 ممثلة الغرف الإدارية المحلية والغرف الإدارية الجهوية والذي تعرض لسبيل من الانتقادات من جانب المتخصصين.
وإذا كانت المادة الأولى من القانون 98-02 المذكورة أعلاه قد كرست مبدأ التقاضي على درجتين ففرضت إحالة كل منازعة إدارية على المحكمة الإدارية لتفصل فيها بموجب قرار ابتدائي قابل للطعن بالاستئناف، وهو ما تأكد في المادة 4 من قانون الإجراءات المدنية و الإدارية ، إلا أن المشرع عندما اعترف لمجلس الدولة بسلطة الفصل في بعض المنازعات الإدارية المحددة بموجب المادة 9 من القانون 98-01 أورد استثناءا على الاختصاص النوعي المطلق للمحاكم الإدارية ونزع صلاحية النظر في بعض القضايا الإدارية التي خول النظر فيها لمجلس الدولة منتهكا بذلك مبدأ التقاضي هي درجتين .
وعليه أخفق المشرع في ضبط قواعد الاختصاص النوعي للمحاكم الإدارية عندما سحب منها سلطة الفصل في بعض المنازعات المحددة حصرا.وأحالها لمجلس الدولة ويتعلق الأمر بمنازعات السلطات المركزية والمنظمات المهنية الوطنية والهئيات العمومية الوطنية موضوع المادة 9 من القانون 98-01 المذكور، وهذا يمثل هدرا لمبدأ التقاضي على درجتين.هذا المبدأ الذي يحقق لاشك عدالة الأحكام ،ويضمن التطبيق السليم للقانون،ويضمن ويكرس حقوق الدفاع،وهو مبدأ حظي بإجماع فقهي. [19]
وكان أفضل وتكريسا لمبدأ التقاضي على درجتين من جهة، وتقليصا من نطاق الاختصاصات القضائية لمجلس الدولة من جهة أخرى أن يعترف المشرع للمحكمة الإدارية بالجزائر العاصمة مثلا ولو بتشكيلة خاصة كما دعونا لذلك سابقا بسلطة النظر في الدعاوى الإدارية الموجهة ضد السلطات المركزية والهيئات الوطنية والمنظمات المهنية الوطنية سواء ما تعلق منها بقضاء الإلغاء أو فحص المشروعية أو التفسير.
وبذلك أشار النص أعلاه فقط لنوع معين من المؤسسات وهو "المؤسسات الإدارية ذات الطابع الإداري" دون سواها مما ضيق من مجال المنازعة الإدارية من الناحية العضوية، بما سيؤثر سلبا على مجال التحكيم . ويكفي للاستدلال على ذلك الرجوع للمادة الثانية من المرسوم الرئاسي 10/236 المؤرخ في 7 أكتوبر 2010 نجدها تضمنت الإشارة للعديد من المؤسسات فذكرت إلى جانب الإدارات العمومية والهيئات الوطنية المستقلة والولايات والبلديات والمؤسسات العمومية ذات الصبغة الإدارية كل من:
1- مراكز البحث والتنمية.
2- المؤسسات العمومية الخصوصية ذات الطابع العلمي والتكنولوجي.
3- المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي والثقافي والمهني.
4- المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي والتقني.
5- المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري بشرط تمويل الصفقة كليا أوجزئيا من الخزينة.
فهذه المؤسسات جميعا معنية بالخضوع لتنظيم الصفقات العمومية.وقواعد الصفقات العمومية لا شك أنها ذات طابع إداري، والدليل أن قانون الإجراءات المدنية والإدارية ذاته خصص لمنازعات الصفقات أحكاما خاصة في المادة 946 وما بعدها.
وتأسيسا على ما ذكر نطرح الإشكالية الفرعية التالية:
كيف يعقل خضوع المؤسسة العمومية الخصوصية ذات الطابع العلمي والتكنولوجي أو ذات الطابع العلمي والثقافي والمهني لتنظيم الصفقات بموجب المادة 2 أعلاه من المرسوم الرئاسي 10-236، ومن جهة أخرى عدم ذكرها في المادة 800 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية والاقتصار فقط على المؤسسات ذات الصبغة الإدارية. وبالتالي عدم اعتبار منازعاتها منازعات إدارية بحكم عدم ورود هذا الصنف من المؤسسات في المادة 800.
ولتوضيح هذه المسألة أكثر ينبغي الرجوع لبعض التشريعات الخاصة التي تضمنت الإعلان عن هذا النوع من المؤسسات الجديدة.
وبالاستناد والعودة للقانون 99-05 المؤرخ في 4 أبريل 1999 المتضمن القانون التوجيهي للتعليم العالي والمنشور في الجريدة الرسمية عدد 24 لسنة 1999 والمعدل بالقانون 2000-04 الجريدة الرسمية 75 لسنة 2000 نجد المادة 31 منه جاء فيها ما يلي: "من أجل التكفل بالمهام المحددة في المادة 5 أعلاه تنشأ مؤسسة عمومية ذات طابع علمي وثقافي ومهني." وجاء في المادة 32 من ذات القانون: "تعتبر المؤسسة العمومية ذات الطابع العلمي والثقافي والمهني مؤسسة وطنية للتعليم العالي تتمتع بالشخصية المعنوية والاستقلال المالي."
وتطبيقا لهذا القانون صدرت العديد من المراسيم التنفيذية معلنة عن إنشاء جامعات ومراكز جامعية تحت عنوان "مؤسسة عمومية ذات طابع علمي وثقافي ومهني". نذكر على سبيل المثال المراسيم التنفيذية التالية:
- المرسوم التنفيذي 08-203 المؤرخ في 9 يوليو يتضمن إنشاء المركز الجامعي بتسمسيلت والمنشور في الجريدة الرسمية رقم 39 لسنة 2008 حيث اعترفت المادة الأولى منه بأن المركز الجامعي لتسمسيلت هو مؤسسة عمومية ذات طابع علمي وثقافي ومهني.
- المرسوم التنفيذي 08-204 المؤرخ في 9 يوليو يتضمن إنشاء المركز الجامعي بميلة والمنشور في الجريدة الرسمية رقم 39 لسنة 2008 حيث اعترفت المادة الأولى منه بأن المركز الجامعي بميلة هو مؤسسة عمومية ذات طابع علمي وثقافي ومهني.
- المرسوم التنفيذي 08-205 المؤرخ في 9 يوليو يتضمن إنشاء المركز الجامعي بعين تيموشنت والمنشور في الجريدة الرسمية رقم 39 لسنة 2008 حيث اعترفت المادة الأولى منه بأن المركز الجامعي بعين تيموشنت هو مؤسسة عمومية ذات طابع علمي وثقافي ومهني.
- المرسوم التنفيذي 08-206 المؤرخ في 9 يوليو يتضمن إنشاء المركز الجامعي بغليزان والمنشور في الجريدة الرسمية رقم 39 لسنة 2008 حيث اعترفت المادة الأولى منه بأن المركز الجامعي بغليزان هو مؤسسة عمومية ذات طابع علمي وثقافي ومهني.
وبالتالي واستنادا لما حملته النصوص التشريعية والتنظيمية الجديدة الصادرة ابتداءا من 1999 صارت المراكز الجامعية والجامعات تحمل تصنيفا تحت عنوان مؤسسة عمومية ذات طابع علمي وثقافي ومهني. ولا يصح بعد تحديد القانون والتنظيم لها اعتبارها منذ هذا التاريخ مؤسسة عمومية ذات طابع إداري علما أن القانون 99-05 المذكور أجاز إنشاء مؤسسات ذات طابع إداري بموجب قرار وزاري مشترك وهذا ما نصت عليه المادة 40 منه.
أما بخصوص المؤسسة العمومية ذات الطابع العلمي والتكنولوجي نستدل على وجودها القانوني بالمرسوم التنفيذي 99-256 المؤرخ في 16 نوفمبر 1999 والمنشور في الجريدة الرسمية عدد 82 لسنة 1999 المتضمن إنشاء المؤسسة العمومية ذات الطابع العلمي والتكنولوجي وتنظيمها وسيرها. فهذا المرسوم اعترف بموجب المادة 3 منه للمؤسسة العمومية بالشخصية المعنوية والاستقلال المالي. فهذا صنف جديد من المؤسسات ولا يصح اعتباره مؤسسة عمومية ذات صبغة إدارية لأن نص المرسوم التنفيذي المذكور فصل في الطبيعة القانونية للمؤسسة وأضفى عليها الطابع العلمي والتكنولوجي. ولا يصح باعتقادنا قانونا إعطائها تسمية أو تصنيفا غير ذلك الممنوح لها قانونا.
وتأسيسا على ما ذكر وبالعودة للمادة 800 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية نجدها أشارت وبصريح النص كما رأينا للمؤسسة الإدارية ذات الصبغة الإدارية واستبعدت المؤسسات الجديدة كالمؤسسة العمومية ذات الطابع الثقافي والمهني والمؤسسة العمومية ذات الطابع العلمي والتكنولوجي. فلم ترد في منطوق المادة 800 ولا أثر لها في السياق اللفظي.
وإذا كان البعض يميل إلى إجراء القياس على أساس أن هذا النوع من المؤسسات الجديدة قريبة من المؤسسات الإدارية بحكم أنها لا تبتغي ربحا من خلال نشاطها وأن قراراتها إدارية، والعاملين فيها يخضعون للقانون الأساسي للوظيفة العامة، غير أننا ننبه أننا بصدد قواعد الاختصاص النوعي وهذه الأخيرة ذات العلاقة بالنظام العام ويفترض أنها تسن بنص واضح كما بينا. ولا ينبغي أن تكون مبهمة أو بها فراغ بما يفسح مجالا للاجتهاد وهي غير قابلة للقياس والربط.
ومن المؤكد أن هذا الاجتهاد الذي يدعو إلى الربط بين المؤسسات الإدارية والمؤسسات ذات الطابع العلمي والتكنولوجي أو ذات الطابع العلمي والثقافي والمهني وتفسير المادة 800 تفسيرا واسعا سينجم عنه تحميل النص أكثر مما يحمل والأخطر من هذا أننا أمام نص إجرائي ولسنا أمام نص موضوعي.
لذا ندعو المشرع إلى التعجيل بتعديل مضمون المادة 800 المذكورة بما يتماشى والتشريعات الخاصة. وبما يحدث نوعا من الملائمة بين النص الإجرائي والنصوص المحدثة لهذا النوع من المؤسسات.
إن الإبقاء على نص المادة 800 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية على حالها يعني ببساطة أن المحكمة الإدارية ستقضي بعدم الاختصاص في حال فصلها في منازعة أحد أطرافها جامعة بحكم عدم ورودها في المادة المذكورة. ولا يمكن من وجهة نظرنا استيعاب مثل هذا القرار خاصة وهي جهة للقانون العام، وتعتمد في تمويلها على الخزينة العامة،و أن قراراتها قرارات إدارية. وموظفوها يخضعون للقانون الأساسي للوظيفة العامة. وتخضع للمرسوم الرئاسي 10-236 المتعلق بالصفقات العمومية فكيف نسلم مع هذا كله أنها لا تدخل تحت طي المادة 800 وتلحق بالهيئات الأخرى كالدولة والولاية والبلدية والمؤسسة العمومية ذات الصبغة العمومية. وهذا يفرض وجها جديدا لمضمون المادة 800 يشمل ضم هذا النوع من المؤسسات الجديدة ذات الطابع العلمي والتكنولوجي وذات الطابع العلمي والثقافي والمهني.
- تأثير المعيار العضوي على آلية التحكيم في مجال الصفقات العمومية:
رجوعا للمادة 975 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية نجدها قد نصت: "لا يجوز للأشخاص المذكورين في المادة 800 أعلاه أن تجري تحكيما إلا في الحالات الواردة في الاتفاقيات الدولية التي صادقت عليها الجزائر وفي مادة الصفقات العمومية".
وبالربط بين النصين أي المادة 975 و800 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية يتبين لنا أن التحكيم في مجال الصفقات العمومية لا يسمح به بمنطوق نص المادة 975 إلا للأشخاص المعنوية العامة وهي بصياغة النص:
- الدولة.
- الولاية.
- البلدية.
- المؤسسة العمومية ذات الصبغة الإدارية.
وبالربط بين أحكام المرسوم الرئاسي 10 /236 المؤرخ في 7 أكتوبر 2010 المتضمن تنظيم الصفقات العمومية وما جاء في المادة 2 منه نجدها قد نصت:
" لا تطبق أحكام هذا المرسوم إلا على الصفقات محل نفقات:
- الإدارات العمومية.
- الهيئات الوطنية المستقلة.
- الولايات.
- البلديات.
- المؤسسة العمومية ذات الصبغة الإدارية.
- مراكز البحث والتنمية.
- المؤسسات العمومية الخصوصية ذات الطابع العلمي والتكنولوجي.
- المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي والثقافي والمهني.
- المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي والتقني...".
ومن هنا مد تنظيم الصفقات بموجب المادة 2 أعلاه أحكامه لتشمل جميع هذه الإدارات والمؤسسات العمومية. غير أن مجال اللجوء للتحكيم كآلية لفض المنازعات في مادة الصفقات العمومية يقتصر على الدولة والولاية والبلدية والمؤسسة العمومية ذات الصبغة الإدارية دون باقي الجهات الأخرى. وهذا ما لا يمكن قبوله.
نتيجة الدراسة:
لعل أهم النتائج التي يمكن تسجيلها ما يلي:
1/ أن المشرع لم يوفق كما رأينا في ضبط قواعد الاختصاص استنادا للمعيار العضوي خاصة عند مقابلة المواد بعضها ببعض.
2/ إن ربط مقتضيات المادة 800 من قانون الإجراءات المدنية بالمادة 975 من ذات المنظومة القانونية أثر على مجال التحكيم سلبا فلا يجوز لغير الأشخاص المذكورين في المادة 800 اللجوء للتحكيم رغم وجود منازعة صفقة عمومية.
3/ هناك اختلاف كبير بين تنظيم الصفقات وقانون الإجراءات المدنية والإدارية بشأن قواعد الاختصاص المتعلقة بمنازعات الصفقات العمومية.
4/ لا يلعب التحكيم أي دور في مجال الصفقات العمومية بسبب عدم ضبط إجراءاته وعدم الاعلان عن قائمة المحكمين.
التوصيات :
تأسيسا على ما تقدم من ملاحظات واستنتاجات نوصي بما يلي:
§ تعديل المادة 800 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية بما يتماشى والتشريعات الخاصة وكذلك بما يلائم التصنيف الجديد للمؤسسات وإدخال المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي والتكنولوجي وذات الطابع العلمي والثقافي والمهني وضمها لباقي أشخاص القانون العام المذكورة في سياق النص.
§ تعديل المادة 9 من القانون العضوي 98-01 وإناطة الاختصاص الابتدائي فقط للمحكمة الإدارية بالجزائر العاصمة بشأن المنازعات الإدارية المتعلقة بالأشخاص المحددين في المادة المذكورة. وهذا بتشكيلة خاصة كما بينا بغرض تكريس مبدأ التقاضي على درجتين وهو من أهم مبادىء النظام القضائي الجزائري.
§ ضرورة اختيار المحكمين من أعوان الدولة الذين لهم علاقة بمجال الصفقات ومن إدارات مختلفة كالمالية والتجارة والأشغال العمومية والخزينة بما يعطي لآلية التحكيم مكانة أرفع، ونتائج أفضل في حسم منازعات الصفقات العمومية.
[4] - وهو ما سجله أيضا أستاذنا الدكتور محمد الصغير بعلي ،الوجيز في المنازعات الإدارية،الجزائر،دار العلوم،2005،ص226..
[6] - الدكتور عمار بوضياف،المعيار العضوي وإشكالاته القانونية،مجلة دفاتر القانون والسياسة،جامعة ورقلة،الجزائر،العدد الخامس،2011،ص21.
[7] - الدكتور عمار بوضياف،القضاء الإداري،الجزائر، جسور للنشر والتوزيع،2008،ص93. وأيضا الدكتور بعلي محمد الصغير،الوجيز في الإجراءات القضائية الإدارية،الجزائر،دار العلوم ،2010،ص16.
[8] - أنظر على سبيل المثال قرار مجلس الدولة الجزائري بتاريخ 20/01/2004 بلدية باتنة ضد المؤسسة العمومية الاقتصادية للبناء و توفير الخدمات الملف رقم 013565 فهرس 83 ( غير منشور) .
والقرار المؤرخ في 15/04/2003 مقاولة الأشغال العمومية لزعر ميلود ضد بلدية التنس ملف رقم 008072 فهرس الغرفة الأولى ( غير منشور) والقرار المؤرخ 17/06/2003 المؤسسة الخاصة للأشغال العمومية و العمارات ضد رئيس المجلس الشعبي البلدي لبلدية بوزريعة الغرفة الأولى فهرس 477 ملف رقم 007887 . (غير منشور).
[9] - أنظر على سبيل المثال قرار مجلس الدولة الغرفة الأولى ملف رقم 006052 بتاريخ 2003 قضية ق.ع ضد بلدية متليلي وموقفه من الجمع بين مبلغ الأشغال الإضافة والمطالبة بفوائد التأخير مجلة مجلس الدولة ، العدد 4 - 2004 – ص71.
- وقراره المؤرخ في 12/05/2005 الغرفة الأولى فهرس 927 قضية ق.ع.ب ضد مدير الشباب و الرياضة لولاية
البويرة مجلة مجلس الدولة العدد7 ،2005.
-[10] أنظر على سبيل المثال قرار مجلس الدولة بتاريخ 16-12-2003 الغرفة الأولى ملف رقم 0011126 فهرس 917 قضية حرازي عائشة ضد بلدية أولاد عيش ( غير منشور).
[11] - أنظر قرار مجلس الدولة بتاريخ 12/07/2005 الغرفة الأولى فهرس 870-ملف رقم 020289 بلدية الثنية الأحد ضد ز-د مجلس الدولة، العدد 7، 2005، ص 86.
-[12] أنظر قرار مجلس الدولة الغرفة الأولى 20/5/2003 ملف رقم 009768 فهرس 429 رئيس المجلس الشعبي البلدي بسكرة ضد بن يحي أحمد ( غير منشور).
[13] - أنظر على سبيل المثال قرار مجلس الدولة الغرفة الأولى بتاريخ (02-01-2003) فهرس 012 بلدية عين الكحيل ضد مجاهد عبد الرحمان).
[14] - أنظر على سبيل المثال قرار مجلس الدولة الجزائري الغرفة الأولى بتاريخ 20/01/2004 المؤسسة الوطنية لإنجاز العام
أشغال الري بعنابة ضد بلدية برحال فهرس 06- رقم الملف 012781 ( غير منشور).
[15] - أنظر الدكتور عمار بوضياف،دعوى الإلغاء قي قانون الإجراءات المدنية والإدارية،الجزائر،جسور للنشر والتوزيع،2009،ص 169 وما بعدها.الدكتور عمار بوضياف،القرار الإداري،الجزائر،جسور للنشر والتوزيع،2007،ص 89 وما بعدها.الدكتور سليمان الطماوي،النظرية العامة للقرارات الإدارية،الطبعة السادسة،دار الفكر العربي،1991،ص301.
[18] - قمر عبد الوهاب،التحكيم في منازعات العقود الإدارية في القانون الجزائري،الجزائر،دار المعرفة،2009،ص 120.
[19] - الدكتورة أمينة النمر،قوانين المرافعات،الإسكندرية،دار المطبوعات الجامعية،،1989 ،ص 60 وأيضا الدكتور محمد عبد الخالق عمر،قانون المرافعات،القاهرة،دار النهضة،1978،ص 78.
بقلم ذ عمار بوضياف
دكتور في القانون رئيس المجلس العلمي كلية الحقوق والعلوم السياسية جامعة تبسة الجزائر
دكتور في القانون رئيس المجلس العلمي كلية الحقوق والعلوم السياسية جامعة تبسة الجزائر
ليست هناك تعليقات: